1. Đặt vấn đề

Xuất phát từ yêu cầu xã hội hóa các công việc phát sinh trong các lĩnh vực dân sự, tố tụng dân sự, thi hành án như điều tra, thu thập chứng cứ, xác minh hiện trạng, lấy lời khai, hoà giải, xác minh điều kiện thi hành án, tống đạt công văn giấy tờ..., ngày 02/6/2005 Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết số 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, theo đó, một trong những nội dung quan trọng của Nghị quyết là giao cho ngành Tư pháp nghiên cứu đề xuất để thành lập tổ chức thừa phát lại, triển khai áp dụng trong thực tế đời sống xã hội.

Ngày 24 tháng 7 năm 2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 61/2009/NĐ-CP về  tổ chức và hoạt động của thừa phát lại (sau đây gọi tắt là Nghị định 61) thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh. Như vậy, hiện nay Thừa phát lại mới đang ở giai đoạn thực hiện thí điểm (theo Nghị quyết số 36/2012/QH13 ngày 23/11/2012 thì việc thí điểm sẽ tiếp tục thực hiện đến hết năm 2015). Đánh giá sơ bộ về kết quả hoạt động của các Văn phòng Thừa phát lại thời gian qua là khá tích cực, được dư luận xã hội đánh giá khá cao. Tuy nhiên, qua nghiên cứu và thực tiễn triển khai các quy định của Nghị định trên, chúng tôi có một số ý kiến luận bàn thêm về tổ chức và hoạt động của thừa phát lại ở nước ta hiện nay, đồng thời có một số kiến nghị để các cơ quan có thẩm quyền tham khảo trong quá trình hoàn thiện các quy định của pháp luật về tổ chức và hoạt động của các tổ chức thừa phát lại trong thời gian tới.

2. Về tổ chức và hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại theo Nghị định số 61/2009/NĐ-CP

Về tổ chức: Theo quy định tại điều 15 của Nghị định 61 thì các tổ chức thừa phát lại hoạt động tại thành phố Hồ Chí Minh được gọi là "Văn phòng Thừa phát lại". Cơ cấu tổ chức của Văn phòng Thừa phát lại bao gồm:

- Trưởng Văn phòng phải là Thừa phát lại, là người đại diện theo pháp luật của Văn phòng phải là Thừa phát lại.

- Thừa phát lại là thành viên sáng lập, trong trường hợp nhiều người cùng tham gia thành lập Văn phòng phải là Thừa phát lại; Thừa phát lại làm việc theo hợp đồng tại Văn phòng Thừa phát lại.

- Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại là nhân viên Văn phòng Thừa phát lại giúp Thừa phát lại thực hiện các công việc nghiệp vụ pháp lý. Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại phải có các tiêu chuẩn quy định tại Khoản 1, Khoản 2, Khoản 3 và Khoản 6 Điều 10 của Nghị định 61.

- Nhân viên kế toán và nhân viên hành chính khác (nếu có).

Như vậy, theo quy định thì bắt buộc Trưởng văn phòng phải là Thừa phát lại, những người không phải là Thừa phát lại sẽ không được thành lập Văn phòng Thừa phát lại. Mỗi một Thừa phát lại chỉ được thành lập một Văn phòng, hoặc cũng có thể nhiều Thừa phát lại tham gia thành lập một Văn phòng. Các Văn phòng cũng có thể thuê một hoặc một số Thừa phát lại để làm việc cho Văn phòng theo chế độ hợp đồng lao động.

Ngoài ra, nếu theo quy định tại điểm c, d, Khoản 2, Điều 15 của Nghị định 61 thì Văn phòng Thừa phát lại cũng phải có Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại và nhân viên kế toán.

Về hoạt động: Theo quy định của Nghị định, Văn phòng Thừa phát lại là tổ chức hành nghề của Thừa phát lại, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính. Ngoài ra, mặc dù Nghị định không quy định nhưng ngoài quyền tự chủ về tài chính các Văn phòng Thừa phát lại còn có quyền tự chủ về nhân sự, điều hành hoạt động, chiến lược hoạt động "kinh doanh".v.v, Trưởng Văn phòng chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại. Như vậy, Văn phòng Thừa phát lại hoạt động như là đơn vị kinh tế tư nhân, do tư nhân thành lập, tự chủ về mọi hoạt động "kinh doanh dịch vụ pháp lý" của mình, "lời ăn, lỗ chịu".

Từ những phân tích trên, chúng tôi thấy rằng, những quy định tại Nghị định 61 về mô hình tổ chức và hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh có nhiều điểm tiến bộ, cụ thể:

- Về cơ cấu tổ chức, bộ máy của Văn phòng theo quy định hiện hành là khá hợp lý. Văn phòng có Trưởng Văn phòng, các Thừa phát lại, nhân viên hành chính khác, gần giống như các Văn phòng Công chứng hay luật sư hiện nay. Nhân sự như vậy sẽ đảm bảo hoạt động ổn định của các Văn phòng. Công tác kiểm tra, giám sát của các cơ quan quản lý cũng rất thuận tiện do cơ quan quản lý có thể kiểm soát từ khâu bổ nhiệm thừa phát lại đến thành lập và giải thể các Văn phòng Thừa phát lại.

- Về hoạt động, Nghị định đã cho các Văn phòng hoạt động giống mô hình các doanh nghiệp tư nhân, do vậy tạo nên tính tự chủ, tự chịu trách nhiệm cao cho các Văn phòng Thừa phát lại. Quy định này phù hợp với xu thế phát triển chung của thừa phát lại trên thế giới.

Tuy nhiên, qua nghiên cứu các quy định hiện hành của Việt Nam và kinh nghiệm của một số quốc gia về chế định thừa phát lại cũng như những quy định liên quan khác, chúng tôi thấy vẫn còn một số băn khoăn về tổ chức và hoạt động của các Văn phòng Thừa phát lại theo quy định tại Nghị định 61 mà chúng tôi sẽ phân tích cụ thể trong phần kiến nghị tiếp theo đây.

3. Một số kiến nghị

Mục tiêu của việc ban hành chế định thừa phát lại và việc cho ra đời các Văn phòng Thừa phát lại ở nước ta là nhằm xã hội hoá một phần các công việc của một số cơ quan nhà nước như Toà án, Thi hành án dân sự nhằm giảm sự quá tải cho các cơ quan này trong một số loại công việc hỗ trợ để tập trung vào các công việc chuyên môn chính. Đồng thời, với xu hướng hội nhập ngày càng sâu rộng của nước ta trên tất cả các mặt của đời sống, lĩnh vực thừa phát lại cũng phải theo xu hướng chung của thế giới và đòi hỏi của xã hội dân sự, do vậy chúng tôi kiến nghị:

Thứ nhất: Theo chúng tôi, nên quy định rõ là các Văn phòng Thừa phát lại không bắt buộc phải có Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại, nên giao cho các tổ chức này chủ động, có thể thuê hoặc không thuê Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại xuất phát từ đòi hỏi khối lượng công việc của từng Văn phòng. Nếu công việc nhiều thì có thể phải thuê Thư ký nghiệp vụ, nếu ít việc thì không nhất thiết phải thuê. Bởi vì công việc của Thư ký là giúp Thừa phát lại thực hiện các công việc nghiệp vụ pháp lý, những công việc này có thể do chính Trưởng văn phòng hay các Thừa phát lại khác kiêm nhiệm để bộ máy bớt cồng kềnh và giảm chi phí hoạt động cho các Văn phòng Thừa phát lại.

Thứ hai: Hiện nay xu hướng mở cửa, hội nhập ngày càng sâu rộng trên tất cả các mặt là tất yếu. Do vậy, các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại..., có yếu tố nước ngoài ngày càng nhiều. Nhu cầu giao lưu, trao đổi giữa các tổ chức, cá nhân trong nước với nước ngoài và ngược lại ngày càng lớn. Nhiều vấn đền đặt ra như: chuyển công văn, giấy tờ ra nước ngoài; Xác minh năng lực của đối tác trước khi ký kết hợp đồng; Xác minh tài sản để yêu cầu thi hành phán quyết của Toà án, Trọng tài; Lập vi bằng ở nước ngoài... Tuy nhiên, trên thực tế không chỉ các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức Việt Nam mà cả các tổ chức nước ngoài cũng gặp không ít khó khăn khi thực hiện các công việc trên. Hiện nay, muốn thực hiện các công việc này, các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp phụ thuộc chủ yếu vào con đường ngoại giao, tương trợ tư pháp, bưu chính và trực tiếp thực hiện. Việc lựa chọn các cách thực hiện trên vừa tốn kém về tiền bạc, nhân lực mà thời gian thực hiện lại kéo dài, hiệu quả mang lại không cao.

Theo chúng tôi, sau khi kết thúc và tổng kết giai đoạn thực hiện thí điểm tổ chức thừa phát lại, nếu Nhà nước cho phép triển khai áp dụng rộng rãi chế định này trong thực tế đời sống xã hội thì có thể nghiên cứu thí điểm thành lập một số Văn phòng Thừa phát lại hoạt động dưới hình thức liên doanh, liên kết với cá nhân, tổ chức nước ngoài, nhất là những nước chúng ta có quan hệ kinh tế, thương mại sôi động. Các Văn phòng này có ưu điểm là vừa phát huy được tiềm lực kinh tế của đối tác nước ngoài, vừa phát huy được ưu thế về tiếp cận thông tin bởi vì các đối tác nước ngoài có thể nhanh chóng nắm thông tin về các đối tác tại nước mình qua nhiều kênh khác nhau một cách chính xác, nhanh chóng (thông tin về tài sản, địa chỉ, nhân thân...). Việc thành lập các Văn phòng theo hình thức liên doanh, liên kết cũng góp phần giảm gánh nặng cho các cơ quan ngoại giao của Việt Nam tại nước ngoài, hạn chế số việc phải uỷ thác tư pháp, hạn chế việc phải thuê các tổ chức nước ngoài hay phải đi lại một cách tốn kém.

Thứ ba: Nên quy định trực tiếp vào văn bản pháp luật theo hướng cho phép các tổ chức hành nghề thừa phát lại hoạt động theo mô hình "doanh nghiệp kinh doanh có điều kiện", hoặc có thể quy định hai loại mô hình hoạt động là "Văn phòng" hay "Công ty" hoặc "Doanh nghiệp" Thừa phát lại để cho các chủ thể có ý định hoạt động trong lĩnh vực thừa phát lại lựa chọn, giống như mô hình Văn phòng luật sư hay Công ty luật hiện nay.

Quy định như vậy sẽ có ưu điểm là cho phép người không phải là Thừa phát lại vẫn có thể thành lập các tổ chức hành nghề thừa phát lại, kết hợp được tiềm năng của người có vốn và người có chuyên môn về thừa phát lại. Bởi vì trên thực tế, sẽ xảy ra nhiều trường hợp người có vốn thì chưa chắc đã là Thừa phát lại và ngược lại thì Thừa phát lại chưa chắc đã có vốn, ít nhất là có đủ tiền để ký quỹ (100 triệu đồng theo quy định). Khi đó, Nhà nước chỉ cần quy định chặt chẽ điều kiện để thành lập tổ chức thừa phát lại như: người thành lập (đầu tư vốn) phải có bao nhiêu tiền, người tham gia góp bao nhiêu; một tổ chức thừa phát lại phải có bao nhiêu Thừa phát lại; trụ sở hoạt động ở đâu.v.v.

Trên thực tế thì các điều kiện quy định tại điều 15, điều 16 của Nghị định 61 khi thành lập Văn phòng Thừa phát lại cũng gần như giống với các điều kiện thành lập doanh nghiệp tư nhân như: vốn, trụ sở, con dấu, tài khoản, kế toán..., đồng thời Nghị định cũng đã cho phép áp dụng các quy định của Luật doanh nghiệp trong trường hợp không có quy định của Nghị định về cơ cấu tổ chức, quản lý, điều hành, chế độ tài chính của Văn phòng.

Trên đây là một số nhận xét, đánh giá mang quan điểm cá nhân của người viết sau khi nghiên cứu về một số quy định của Nghị định 61 về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại. Đây là vấn đề tương đối mới mẻ ở nước ta, do vậy người viết rất mong nhận được ý kiến trao đổi góp ý của bạn đọc./.  

Ths. Vũ Hoài Nam